Le détachement des travailleurs au sein des Etats membres de l’Union Européenne

Introduction

Si la création d’un grand marché intérieur, réalisé par la libre prestation de service et la libre circulation des travailleurs, est indispensable au progrès du monde libre, ce terreau a également favorisé une distorsion de la concurrence et une inégalité des droits sociaux sur le marché du travail des Etats membres de l’Union Européenne.

C’est en particulier la mauvaise utilisation de la Directive européenne 96/71/CE 1 de détachement des travailleurs et sa dichotomie avec le Règlement n°883/2004 2 de coordination de la sécurité sociale qui a conduit de facto à un « dumping social » avec comme résultat une augmentation du nationalisme et du protectionnisme.

Ce constat a été partagé au Royaume-Uni lors du vote britannique du 24 juin 2016, suscitant des interrogations quant au statut des 50 000 travailleurs détachés outre-Manche. Ils pourraient être considérés comme des travailleurs étrangers et donc soumis à restriction, telle l’exigence d’un permis de travail ou d’un permis de résidence.

Par définition, un travailleur est détaché lorsqu’il est envoyé à l’étranger par son employeur afin d’y travailler pour une durée limitée 3 . Par exemple, un travailleur allemand informaticien, détaché par son entreprise allemande pour effectuer une analyse auprès d’un client belge de son employeur.
Cette situation concerne plus de 1,9 million de travailleurs européens, soit une augmentation de 44,4% depuis 2010 et bien que représentant 0,7% du total de l’emploi européen 4 , le détachement représente 25% du secteur de la construction en Europe. 5 L’Allemagne accueille 414 220 travailleurs, la France 190 848 travailleurs et la Belgique 159,749. A l’inverse, la Pologne est le premier pays à détacher ses travailleurs avec un chiffre de 428,405 travailleurs. 6

Si les sociétés sont tenues de respecter le salaire minimum du pays d’accueil, les charges sociales  sont celles du pays d’origine et l’écart à ce sujet se creuse entre les pays européens. En 2013, la part des cotisations sociales représentait 51,7% en France, 50,3% en Belgique, 39,4% en Allemagne mais de 26% en Pologne ou 12% à Chypre. 7
Cela alimente un « dumping social », défini comme la pratique d’une entreprise à contourner le droit social du territoire où son activité est implantée en profitant de l’hétérogénéité des législations sociales des Etats-membres et de leur mise en concurrence, dans le but d’en tirer un avantage économique. 15 000 emplois entre 2011 et 2014 dans le secteur de la construction en Belgique ont ainsi disparus, soit une baisse de 10% des effectifs. 8

Face à un faible encadrement juridique du détachement, et face à l’enjeu pour les entreprises de sécuriser en leur sein le cœur des activités de forte valeur ajoutée, quitte à externaliser au moindre coût des activités plus exposées à la concurrence, il s’agit de se questionner si le marché unique joue encore son rôle en conciliant libertés économiques et progrès social.

I/ La dichotomie entre les législations européennes sur le détachement de travailleurs

La Directive européenne 96/71/CE du détachement est un ensemble de règles obligatoires relatives aux conditions de travail d’un travailleur détaché dans un autre Etat membre. L’objectif est de concilier l’exercice de la liberté de fournir des services transfrontaliers conformément à l’article 56 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) et la protection des droits des travailleurs.

Trois types de détachement sont concernés : le détachement dit classique de travailleurs d’une entreprise auprès d’une autre, le détachement au sein d’un même groupe et le détachement par le biais d’une agence d’intérim.

La Directive codifie en cela la jurisprudence communautaire à l’égard des droits salariaux : les arrêts Webb du 17 décembre 1981 9 puis Seco et Dequenne et Giral, tous deux du 3 février 1982 10 , imposent les minima salariaux, légaux ou conventionnels, de l’Etat d’accueil. D’autre part, l’arrêt Rush Portuguesa du 27 mars 1990 apporte une nouvelle précision quant aux coûts salariaux en indiquant le rattachement des travailleurs au régime social de leur pays d’origine. 11

De la même manière, le Règlement n°883/2004 de coordination de la sécurité sociale énonce que le travailleur détaché « demeure soumis à la législation du premier État membre, à condition que la durée prévisible de ce travail n’excède pas vingt-quatre mois et que la personne ne soit pas envoyée en remplacement d’une autre personne. » 12

Ainsi, la législation européenne de détachement offre des garanties réelles pour certaines situations telles celles d’un salarié d’un groupe multinational employé dans un pays à forte protection sociale et détaché temporairement dans une entreprise de ce groupe dans un autre Etat membre. En revanche cela est plus nuancé lorsqu’il s’agit de salariés aux conditions plus précaires et à faible coût social.

Dès lors le manque de législation peut inciter des entreprises à domicilier une partie de leurs effectifs dans un pays à « bas coût » au sein d’une entreprise « boîte aux lettres », n’ayant de fait aucune activité réelle au sein du pays d’envoi et n’existant que pour le détachement.

Subséquemment, s’il existe une limitation dans le temps afin de conserver le caractère d’extranéité du détachement, il n’existe pas de contour clair, de sorte que rien ne s’oppose à ce qu’une prestation soit renouvelée plusieurs fois.

D’autre part, aucun cadre commun n’est prévu dans cette directive source pour organiser le contrôle de son application, celui-ci est laissé aux Etats membres. En 2011, la société française Elco invoqua le motif de l’impossibilité juridique, dans l’affaire EPF concernant Bouygues, de détacher des travailleurs. En effet, la Directive prévoit que la société qui détache doit réaliser une activité 9

substantielle dans le pays d’origine 13 du travailleur, or en l’espèce l’entreprise réalisait 75% de son chiffre d’affaires en France et seulement 1% en Roumanie. Cette zone grise n’est pas unique et on note une banalisation croissante de la fraude sociale. En 2013, le service fédéral d’inspection belge annoncera que 64% des travailleurs détachés contrôlés n’étaient pas en règle. 14
Le 28 mai 2014, le Parlement européen a voté la directive d’exécution relative au détachement des travailleurs pour endiguer cette crise. Elle se base sur le principe de coopération sincère et vise à l’encadrement du détachement, d’une part par une obligation obligatoire préalable de la part des pays d’accueil et d’autre part par un contrôle de rattachement à la sécurité sociale du pays d’origine, toujours maintenu, via le formulaire A1.

Le formulaire A1 est une attestation pour le travailleur, de son rattachement à une législation prouvant que les cotisations de sécurité sociale n’ont pas à être versées dans l’Etat où est exercé l’activité professionnelle du travailleur détaché. 15 Ce document sert de base de preuve dans la détermination du statut de travailleur détaché.

Dans le délai de transposition de cette directive, la Belgique a continué son combat contre le « dumping social » via la plateforme LIMOSA 16 , un système d’enregistrement centralisé en ligne facilitant l’information et un contrôle accru. L’Allemagne, qui a connu le SMIC généralisé en 2015, a durci ses contrôles via une organisation douanière 17 . Enfin, la France a transposé la directive via la loi Savary de 2014 sur le travail illégal 18 et la loi Macron de 2015 sur la croissance 19 .

II/ L’insuffisance de la législation européenne face au défi des travailleurs détachés

La directive d’exécution est ambitieuse, elle consacre des avancées notables, comme l’apport d’une liste non exhaustive de critères permettant de vérifier le caractère véritable du détachement. 20

L’apport d’une liste d’exigences administratives et de mesures de contrôle compatibles avec la  législation européenne vient sécuriser l’action des Etats vis-à-vis de l’interprétation restrictive de la CJUE quant à leurs capacités juridiques à encadrer le travail détaché. 21
Une responsabilité solidaire du donneur d’ordre, c’est à dire la personne physique ou morale qui commande à l’entreprise sous-traitante l’exécution d’un travail, est aussi un apport apprécié. En cas de non-paiement du salaire minimum ou en cas de cotisations sociales indûment retenues, il sera alors tenu responsable solidairement avec le sous-traitant. 22

Cependant, le texte n’est toujours pas ancré dans la réalité économique et sociétale européenne : il n’a pas réussi à arrêter le glissement d’un détachement des travailleurs, au préalable pensé comme un accompagnement des échanges matériels entre Etats membres, à une utilisation devenue systématique dans le cadre de stratégies d’optimisation sociale.

Les règles sur le détachement sont nombreuses et plus adaptées à notre époque. Cette situation est nocive et indigne, fin 2013, une perquisition sur un chantier à Bruxelles indiquait que 52 travailleurs portugais détachés étaient payés 2,08 euros de l’heure. 23

Selon la Conseil Economique et social européen (CESE), la déficience de contrôle et le manque de coopération entre les Etats-membres a conduit à un affaiblissement de la protection des travailleurs. 24

Pour y remédier, la Commission européenne a présenté le 7 mars 2016 une proposition de révision ciblée de la directive source de 1996 25 . Elle devrait notamment aboutir à l’intégration de la règle « A travail égal, salaire égal » et à une rigidité sur le caractère du détachement. Après deux ans, le pays d’accueil serait considéré comme le « lieu habituel » du travail.

L’égalité de traitement salarial avait été déduite dès 1996 dans l’arrêt Ponsolle 26 . Elle rend pleinement compatible les conditions de détachement avec la convention n°111 de l’Organisation Internationale du Travail concernant la discrimination dans l’emploi et les professions et avec l’article 23 de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme de 1948 sur le principe d’égalité de rémunération pour un travail égal.

Toutefois, la proposition de réforme n’est ni acquise, ni complète. La question des charges sociales n’a pas été énoncée et aucune condition de prise en charge de l’indemnisation du dommage subi par les accidentés du travail n’existe. Le Comité économique et social européen s’interroge alors sur la compatibilité avec la convention n°19 de l’Organisation Internationale du Travail (OIT) concernant « l’égalité de traitement des travailleurs étrangers et nationaux en matière de réparation des accidents du travail » 27
La consolidation des règles juridiques du détachement des travailleurs est cruciale. Le règlement de coordination de sécurité sociale doit être aussi revu afin de mieux garantir d’une part les procédures de délivrance du formulaire A1 et d’autre part en faire une condition du détachement.

Une responsabilité devrait peser sur l’Etat d’envoi quant à l’authenticité des informations du formulaire A1 afin de garantir une réelle coopération administrative entre les Etats membres. A défaut, une procédure en recouvrement des cotisations sociales correspondantes devrait être enclenchée sur le fondement du recours en manquement via les articles 258 et 259 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne.

De plus, il faudrait négocier une réduction des écarts entre les systèmes de protection sociale des Etats membres, cela assurerait une protection sociale minimum européenne.

L’homogénéité fiscale et la mise en place d’un salaire minimum européen permettraient aussi d’endiguer les différences de législations nationales, à la source des abus de la directive de détachement des travailleurs.

Enfin, l’harmonisation devrait être telle qu’elle puisse permettre la création d’une plateforme européenne réunissant différents organes nationaux en charge de la lutte contre le travail non déclaré. En outre, la mise en place d’une carte européenne des travailleurs détachés, pourrait également favoriser une meilleure identification et un meilleur partage des informations.

Conclusion :

La directive d’exécution de mai 2014 doit être regardée comme la première pierre posée d’une révision de la directive « source » de 1996 sur le détachement des travailleurs. Néanmoins, le pack législatif actuel ne répond pas aux objectifs sociaux des articles 151 et 153 du TFUE, et plus qu’une question sociale, c’est le marché intérieur lui-même qui est menacé par ce « dumping social ». À défaut, c’est la légitimité de l’Union européenne et le principe fondateur de la
libre circulation, qui en pâtira dans l’opinion publique.
Dans un arrêt du 12 février 2015, la Cour de Justice de l’Union Européenne a reconnu le droit à un syndicat de recourir en justice contre une entreprise étrangère ayant détaché des travailleurs sur son territoire. 28 La Cour reconnait ainsi une protection salariale ouvrant la voie à la fin du dumping social. Dès lors, il s’agit de suivre et d’encourager ce début de revirement de jurisprudence communautaire.
L’intégration économique européenne sans harmonisation sociale et fiscale est de facto source de dumping social et dans un contexte de crise économique et de tensions sociales, il est crucial de procéder à un rééquilibrage en faveur des droits sociaux fondamentaux qui ont été jusqu’alors, mis de côté. L’enjeu de la globalisation, c’est la justice sociale. Sans justice sociale, il n’y aura plus d’économie. 29 Il s’agit d’assurer des conditions de travail décentes aux travailleurs, et de favoriser un meilleur accès aux marchés pour les PME en mettant fin à la concurrence déloyale et en favorisant l’emploi.
Quentin ALEXANDRE
CLAUSE DE NON RESPONSABILITE. Le contenu de cet article et les informations qui sont reprises
constituent un commentaire de nature générale et ne visent pas à une explication complète du droit concernant
le sujet abordé ou d’autres questions relatives à des relations d’ordre juridique concernant des cas particuliers.
Ce document ne constitue pas une consultation similaire à celle d’un avocat ou d’un conseil juridique. Les
auteurs offrent des informations de qualité mais ne formulent aucune promesse ni de garantie quant à
l’exactitude, le caractère complet et la pertinence desdites informations. Les auteurs déclinent toute
responsabilité. Comme tout conseil légal doit être adapté à des situations particulières et que l’état du droit
change constamment, les informations contenues dans cet article ne devraient pas être utilisé comme substitut à
un conseil juridique.
Cet article est purement informatif. Toute reproduction, même partielle, ou autre exploitation est strictement
interdite sans l’autorisation des auteurs. © Hoffmann & Associés